Il Risarcimento del danno da gara illegittima

L'opera intende rappresentare, in un quadro di sintesi ragionata, i possibili momenti critici che possono verificarsi nel corso della gara, valorizzando il ruolo del giudice amministrativo non solo in chiave risolutiva della controversia, ma anche puramente sanzionatoria, alla luce di quanto stabilito da Codice del Processo Amministrativo di recente emanazione. L’elaborato si sviluppa quindi ripercorrendo la dinamica classica del procedimento ad evidenza pubblica e prestando particolare attenzione al ruolo pervasivo del RUP, sul quale incombono compiti e funzioni plurimi, che si traducono in una spirale di responsabilità di varia natura che concorrono nell'enfatizzarne il ruolo di protagonista assoluto nella complessa materia dei pubblici appalti. Una volta definita la sintassi procedimentale - anche in relazione ai più recenti interventi del legislatore sulla tassatività delle cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura di selezione del contraente, rivolti alla tutela sostanziale e concreta dei principi di derivazione comunitaria in materia di concorrenza ed alla riduzione del contenzioso - ed illustrate le varie tipologie di illegittimità che possono verificarsi, si esaminano le singole fattispecie proprie dell'attività contrattuale, quale il risarcimento della chance o il danno curriculare, dando specifico rilievo alle domande di natura risarcitoria, in forma specifica o per equivalente.
L'esame del tema ha quindi imposto la necessità di ripercorrere gli sviluppi dottrinali e giurisprudenziali che hanno interessato il problema del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, al fine di cogliere, alla luce del fondamentale intervento del Codice del Processo Amministrativo, quali siano gli elementi costitutivi dell'illecito ascrivibile all'Amministrazione aggiudicatrice.
Ci si imbatte così nel problema non solo di sciogliere il dilemma della pregiudizialità, che sembra riaffiorare nelle pieghe dell'Art. 30 del Codice, ma della stessa natura della responsabilità, ora nell'ottica della possibile applicazione di uno dei paradigmi rinvenibili nel panorama ordinamentale ora della classica distinzione tra responsabilità oggettiva e soggettiva.
La disamina della cospicua esperienza giurisprudenziale consente di addivenire alla enucleazione di una responsabilità che sfugge ad ogni schema precostituito (sui generis), che fa a meno della colpa e che può in certi casi non richiedere, in disparte la soluzione della questione relativa alla pregiudizialità, la previa impugnativa di un atto assuntivamente illegittimo.
Si dà atto, in tale nuovo contesto, del superamento della tradizionale tesi della responsabilità da gara illegittima come responsabilità precontrattuale, aderendo alla più recente tendenza all'applicazione di principi civilistici ai rapporti fra privati e pubblica amministrazione, alla luce dei doveri di diligenza e correttezza.
Per altro, la giurisprudenza amministrativa, sulla base della disposizione di cui all'art 34, comma 3 del Codice, affianca all'illegittimità che giustifica l'annullamento dell'atto impugnato, nel caso di specie l'aggiudicazione dell'appalto, quelle violazioni dei parametri legali che non giustificano l'intervento del giudice in veste annullatoria bensì solo risarcitoria.

 

"Scritti in memoria di Fulvio Fenucci": tra gli altri, il contributo del prof. avv. Giuseppe Petrella

Un prezioso scritto che assomma contributi di studio e riflessione di cultori in materia di diritto, nato con l’intento di omaggiare, attraverso la testimonianza del proprio lavoro quotidiano, quella che è stata la figura e il lavoro di uno studioso, professore e collega, prematuramente scomparso: questo è “Scritti in memoria del prof. Fulvio Fenucci”.

Il libro, diviso in due tomi, raccoglie nel primo interventi dei maggiori studiosi di diritto pubblico e amministrativo, nel secondo, saggi redatti da colleghi dell’Università di Salerno.  Tra i contributi inseriti nel secondo volume, anche l’intervento dell’avvocato e ricercatore Giuseppe Petrella (www.giuseppepetrella.com) su “il silenzio della pubblica amministrazione e l’oggetto del sindacato giurisdizionale dopo la legge n. 80/2005: il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza?”. L’attenzione del prof. avvocato e ricercatore si appunta sul silenzio inadempimento (inteso come mera inerzia dell’amministrazione), a cui la legge, a differenza del silenzio assenso e del silenzio diniego, non riconosce alcun significato. Le valutazioni muovono dalle modifiche apportate alla legge 241/90 dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005. Esse si attestano sui poteri cognitori del giudice amministrativo e sull’analisi della posizione dello stesso nei confronti di un ricorso contro il silenzio inadempimento della pubblica amministrazione, nonché sulla possibilità, sempre del giudice, di limitarsi all’accertamento dell’illegittimità del comportamento del soggetto pubblico nei confronti dell’istanza del privato oppure di andare oltre, sindacando anche il merito della domanda e della sua fondatezza. Il quesito posto a conclusione delle analisi è se ci si trovi dinanzi ad una nuova giurisdizione di merito. Per una giurisprudenza minoritaria la possibilità ci sarebbe, per una maggioritaria invece no, anche se, avverte l’avvocato e ricercatore Petrella, sarebbe opportuno almeno discutere sulla possibilità di giudicare la fondatezza della domanda in alcuni casi. Difatti se è vero che la nuova norma permette al giudice amministrativo di conoscere la fondatezza dell’istanza è pur vero che tale decisione, viene precisato, non deve intaccare la discrezionalità amministrativa che, per definizione proprio, compete alla pubblica amministrazione.



L'avvocato Petrella in "la clausola compromissoria nei contratti della pubblica amministrazione"

Studio e valutazioni critiche nell'ambito di clausole compromissorie e arbitrati all'interno del volume"Il diritto privato della pubblica amministrazione"

Tra volumi di rilevante interesse sul diritto privato nell'ambito della pubblica amministrazione, redatto come sintesi manualistica organica e unitaria nel linguaggio, è da segnalare "Il diritto privato della pubblica amministrazione" a cura di Pasquale Stanzione e Angelo Saturno. L'opera che si distingue per essere il risultato di una collaborazione e di un confronto tra diversi specialisti, accomunati da un'armonia di vedute su una serie di punti riqualificanti, vede tra gli esperti che hanno dato il loro fattivo contributo anche il prof. avvocato Giuseppe Petrella, il quale ha affrontato la tematica de "la clausola compromissoria nei contratti della pubblica amministrazione" nell'ambito della sezione "clausola compromissoria ed arbitrato". Introducendoci alle modalità del compromesso e della clausola compromissoria quali risoluzioni extragiudiziali, nell'ambito degli arbitrati, delle liti fra le parti in causa, l'avv. Petrella (www.giuseppepetrella.com) prende in esame i profili della clausola compromissoria applicata nei contratti della Pubblica Amministrazione. Nella trattazione viene dato spazio anche all'arbitrato in tema di appalti pubblici, con la considerazione che sarebbe un ottimo istituto qualora non comportasse, come spesso succede, costi elevati ma con tempi che dovrebbero essere brevi e certi e mancanza di poteri cautelari. Pertanto sarebbe più opportuno intendere tutela giurisdizionale statuale e tutela arbitrale come forme concorrenziali non in conflitto, però tra loro, affinché si possa differentemente scegliere l'impiego dell'uno o dell'altro per assicurare al meglio la giustizia. Viene inoltre indagata l'introduzione dell'istituto arbitrato per controversie della pubblica amministrazione, all'interno del nostro ordinamento giuridico, e considerate e valutate criticamente le novità di legge proposte in merito. La presente ricerca è in evoluzione sia dottrinale che giurisprudenziale.

Riflessioni in materia fallimentare con l’avvocato Giuseppe Petrella

Se in questi ultimi anni sono state diverse le riforme fatte in materia societaria, investendo anche la materia fallimentare, forse non sempre i cambiamenti apportati rispondono pienamente a ciò che richiede il quadro della situazione attuale. E’ quanto per esempio osserva il prof. avvocato Giuseppe Petrella per quel che riguarda, nello specifico, le novità relative alla materia fallimentare. Secondo il dott. Petrella esse non avrebbero tenuto in debito conto la congiuntura economica attuale non facile, l’altissimo debito di aziende e banche e le varie tensioni sui mercati finanziari. Si sarebbe, per esempio, dovuto approfondire in chiave moderna, tra i vari aspetti, quella che è “la responsabilità penale in particolare in materia di concussione e/o corruzione e la relativa prescrizione”, reati che andrebbero definiti con maggiore rigidità e che potrebbero essere “evitati” se si analizzasse meglio e rafforzasse l’autonomia del curatore fallimentare e/o commissari definendone analiticamente compiti e relativi divieti punibili penalmente. Questo permetterebbe di consentire una maggiore tranquillità dell’esercizio del proprio ruolo e una velocizzazione della chiusura delle procedure  attraverso comportamenti dinamici e soluzioni pratiche che non portino a sconfinare in reati gravi come appunto quello della concussione.

 

Questioni di… diritto!
Con Giuseppe Petrella, tra i redattori della rivista on line "COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE" , si dà uno sguardo al diritto fallimentare.

Se il diritto civile si muove attorno alla persona umana e ai suoi interessi, importante è il suo assiduo aggiornamento e studio da parte degli esperti del settore, scambiando magari continue esperienze e punti di vista. A tal proposito c'è una rivista on line "COMPARAZIONE E DIRITTO CIVILE" che si propone come "palestra per i giovani che coltivano il diritto civile con rigore antico e con modernità di prospettive" così la definisce il suo curatore, il prof. Pasquale Stanzione, Professore Ordinario di istituzioni di Diritto Privato presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'Università degli Studi di Salerno. Tra i redattori della rivista on line anche il prof. avvocato Giuseppe Petrella presente tra l'altro nella sezione dei Quaderni del Dipartimento di diritto dei rapporti civili ed economici nei sistemi giuridici contemporanei diretti dal Prof. Pasquale Stanzione, con riferimento alla sua pubblicazione "Organi esecutivi" e responsabilità nelle procedure concorsuali, in merito al diritto fallimentare. "Il progetto di riforma del diritto fallimentare, unitamente alle riforme del diritto societario, di quello tributario ed alle modifiche apportate al processo civile e penale, costituisce tappa significativa di quel percorso che ha condotto a profondi mutamenti nel quadro normativo che presiede all'esercizio della professione forense…" scrive Petrella, il cui contributo è possibile leggere per intero anche sul suo sito www.giuseppepetrella.com.

 

G. Petrella, "Organi esecutivi" e responsabilità nelle procedure concorsuali, Salerno, 2004.

Il progetto di riforma del diritto fallimentare, unitamente alle riforme del diritto societario, di quello tributario ed alle modifiche apportate al processo civile e penale, costituisce tappa significativa di quel percorso che ha condotto a profondi mutamenti nel quadro normativo che presiede all'esercizio della professione forense. In particolare, il progetto ha lo scopo di adeguare in materia concorsuale la nostra disciplina a quanto già disposto dai testi legislativi della maggior parte degli altri Paesi europei. La novella della legge fallimentare, la quale riveste un ruolo chiave ai fini della disciplina giuridica del mercato, sembra così privilegiare le istanze dell'autonomia privata e della flessibilità procedurale, elementi virtuosi a condizione che nel contempo sia apprestata ex lege un'adeguata tutela a creditori e terzi investitori. Decisivo, pertanto, è il potenziamento della funzione deterrente esercitata dal sistema sanzionatorio della responsabilità civile sugli organi delle diverse procedure concorsuali, in primis sul curatore. (da "Quaderni del Dipartimento di diritto dei rapporti civili ed economici nei sistemi giuridici contemporanei" - n°43- www.comparazionedirittocivile.it )